החלטה בתיק בש"פ 6788/13

           לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט נ' אבו טהא) במ"ת 33989-06-13 מיום 2.10.2013, בגדרה הורה בית המשפט על מעצרם של העורר, ושלושה נאשמים נוספים, עד תום ההליכים המשפטיים נגדם.

רקע והליכים

1.        ביום 1.7.2013 הוגש נגד העורר כתב אישום המייחס לו, ולשלושה נאשמים נוספים, עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין), ייבוא סמים מסוכנים והחזקת סמים שלא לצריכה עצמית לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה), הפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו לפי סעיף 275 לחוק, חבלה במזיד ברכב לפי סעיף 413ה לחוק והסתייעות ברכב לביצוע פשע לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה [נוסח חדש].

2.        לפי המתואר בכתב האישום, העורר היה מעורב בעסקה לייבוא ולהברחת סמים בכמויות גדולות מירדן לישראל. העורר פעל, לכאורה, בקבוצה של ארבעה, כאשר הנאשם 1 היה "הרוח החיה" של האירוע בעוד שהעורר והנאשמים 2 ו-4 תפקדו כזרוע הביצועית. מעובדות כתב האישום ותיאורן בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, עולה כי בלילה שבין 26.5.2013 ל-27.5.2013 בוצעה לכאורה הברחת סמים מסוג חשיש וקוקאין אשר תוכננה על-ידי הנאשם 1 ואדם בשם אבו אחמד, יחד עם גורמים נוספים, חלקם תושבי ירדן, שזהותם אינה ידועה. נטען כי הקשר בין השניים התבצע בשיחות טלפון. ביום 26.5.2013 סיכמו הנאשם 1 ואבו אחמד כי במהלך הלילה יפגשו אנשים מטעם הנאשם 1 באנשים מטעם אבו אחמד בסמוך לגבול ירדן ליד חוות ע'רדנל (להלן: מקום המפגש) והאחרונים יעבירו לראשונים את הסמים. כן נטען כי לאחר מכן הנאשם 1 עדכן בשיחת טלפון את הנאשם 2 בפרטי האירוע המתוכנן והורה לו להגיע למקום המפגש ולהמתין להוראות. כן צורפו לקשר העורר והנאשם 4. ביום 26.5.2013 בסביבות השעה 20:30 נפגשו הארבעה סמוך למקום המפגש כשהם נוסעים בשני רכבים השייכים לנאשם 1 - האחד מסוג "קאיה ריו" (להלן: הקאיה) והשני מסוג "איסוזו DMax" (להלן: האיסוזו) - בכתב האישום לא פורטה חלוקת המעורבים בין הרכבים. בשלב מסוים, בסמוך לשעה 2:30 של יום 27.5.2013, נסעו העורר, הנאשם 2 והנאשם 4 ברכב הקאיה (ככל הנראה בעוד שהנאשם 1 נמצא ברכב האיסוזו במקום רחוק יותר ממקום המפגש) לכיוון דרום, ועצרו בנקודה מסוימת שאינה רחוקה ככל הנראה ממקום המפגש. הנאשם 2 ואדם נוסף יצאו מהרכב והחלו לצעוד לכיוון נקודת המפגש. בהגיעם לשם קיבלו השניים מאנשיו של אבו אחמד כמות מסחרית של סמים מסוג חשיש (כ-47 ק"ג) וקוקאין (כ-9.5 גרם), והזעיקו את הנאשם 1 שיגיע לאספם עם רכב האיסוזו. בהגיע הנאשם 1, העמיסו הנאשם 2 והאדם הנוסף את הסמים על המושב האחורי של רכב האיסוזו ונסעו מהמקום. בשלב מסוים חברו שני הרכבים והחלו ליסוע צפונה עד שנתקלו במחסומים שהציבה המשטרה במטרה לעצרם. תחילה הגיע רכב הקאיה בו נהג העורר ולצידו ישב הנאשם 1. משהבחין במחסום האט רכב הקאיה את מהירות נסיעתו והמשיך בנסיעה איטית אל עבר המחסום הקדמי תוך התעלמות מסימון השוטרים שהורו לו לעצור. רק לאחר שאחד השוטרים ניפץ את חלון הנהג נעצר הרכב כשהוא קרוב למחסום. יצוין כי רכב האיסוזו בו נסעו הנאשמים 2 ו-4 נעצר רק בתום מרדף רכוב ורגלי אחריהם עד למעצרם.   

3.        בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. ביום 2.10.2013 קבע בית המשפט המחוזי כי קיימות ראיות לכאורה נגד העורר והשלושה האחרים וכי קמה חזקת מסוכנות מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לפי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996 אשר לא נסתרה, ועל כן הורה על מעצרם עד תום ההליכים. משענייננו בעורר בלבד, אתייחס אך לקביעות הנדרשות לצורך בחינת הערר שהוגש על ידו, מבלי להתייחס לקביעות הנוגעות לנאשמים האחרים ונעדרות השפעה על שאלת מעצרו של העורר.

           בית המשפט המחוזי קבע כי הונחה לפניו תשתית ראייתית לכאורית לחובת העורר והנאשמים הנוספים וכי טענותיו של העורר לא יוצרות כרסום ראייתי של ממש בתשתית זו. קביעה זאת מבוססת על בחינה כוללת של נסיבות ביצוע העבירה ושל חומר החקירה שפירט בהחלטתו בית המשפט בהרחבה, הכולל שיחות טלפון רבות שנקלטו בהאזנת סתר; דו"ח מעקב אחר הרכבים מיום האירוע; תפיסת העורר והנאשמים ברכבים שנצפו במעקב ותפיסת הסמים הרכב האיסוזו; וכן ראיות דנ"א של חלק מהמעורבים באירוע אשר נמצאו ברכבים, לרבות דנ"א של העורר שנמצא על בדל סיגריה ברכב האיסוזו. חיזוק לראיות אלו נמצא בשתיקתם של העורר והנאשמים הנוספים בחקירותיהם. אשר לעילת המעצר בית המשפט הדגיש את המסוכנות העולה מכל אחת מן החוליות המרכיבות את שרשרת מעבר הסם ואת הקושי של בית המשפט ליתן אמון במי שסחר בסמים בעבור בצע כסף.

          מכאן הערר שבפניי.

טענות הצדדים

4.        בדיון בפניי הבהירו הצדדים כי מתברר שהשיחות שנעשו לכאורה ממכשיר הטלפון של העורר למכשיר הטלפון של הנאשם 1, עליהן ביסס בית המשפט, בין היתר, את התשתית הראייתית נגד העורר, לא התרחשו באמת. המשיבה הצהירה כי אין להסתמך על שיחות אלו כראייה וכי לא נמצאה ראייה לתקשורת כלשהי בין העורר למי מהצדדים המעורבים. העורר טוען בהתחשב בכך שחלק מן התשתית הראייתית, עליה נשען בית המשפט המחוזי בהחלטתו אינה קיימת עוד, וכל שנותר ממנה הוא בדל סיגריה שנמצא ברכב האיסוזו וכן עצם נוכחותו באירוע, אין בתיק תשתית ראייתית לכאורית.

           בגרסתו הראשונה בחקירה טען העורר כי נסע עם הנאשם 1 לטיול באזור ים המלח. מדברי באת כוחו בדיון בפניי עולה כי ככל הנראה העורר אינו מחזיק עוד בגרסה זו, ולדבריה הנאשם 1, שהוא פסול נהיגה, ביקש מהעורר "טובה" לנהוג עבורו ברכב. מעבר לכך, היא טוענת, לא היה העורר מעורב בדבר. באת כוח העורר מטעימה כי הגרסה שהציגה המשיבה במעמד הדיון, לפיה הסמים הועברו בשלב מסוים בין שני הרכבים, אינה עולה מחומר הראיות בתיק ואף לא מכתב האישום או מהחלטת בית המשפט המחוזי. לגבי בדל הסיגריה עליו נמצא ממצא ד.נ.א של העורר נטען כי רכב האיסוזו הוא בבעלותו של הנאשם 1 אשר עימו מבלה העורר לעיתים, ומכאן שלהימצאותו של בדל זה יכולות להיות סיבות רבות ואין בכך לקשור אותו לאירוע הנדון. עוד נטען כי גם אם העורר שימש כנהג, הוא כלל לא ידע על הכוונה לבצע את העסקה האמורה - לא הוכח כי ידע על הימצאות הסמים ברכב האיסוזו, לרבות סוג הסמים וכמותם, וממילא המשיבה אינה חולק על חוסר מעורבותו בקשירת הקשר. לעניין זה הודגש כי קשירת הקשר להברחת הסמים מתפרסת על חודשים ומשתקפת מהאזנות לאלפי שיחות שהעורר לא מעורב בהן כלל ושמו אף לא עלה בהן. העורר אינו נזכר אף בחומר המודיעיני שנאסף לקראת ביצוע העסקה. כמו כן צוין כי עקבת נעל שנמצאה על ידי גששים שפעלו באזור, במסלול התואם את מסלול הליכתו של הנאשם 2 והאדם הנוסף למקום המפגש, אינה תואמת את נעליו של העורר, מה שמלמד על כך שלא הוא זה שיצא לקבל את הסמים. לבסוף נטען כי העובדה שהעורר אולי שיקר בגרסתו הראשונה, וסיבותיו לכך עימו, אינה יכולה להוות ראייה לחובתו.

5.        עוד נטען כי גם אם ייקבע כי נוכחותו של העורר בזירת האירוע מקימה תשתית ראייתית לכאורית נגדו, ברי כי מעורבותו היא שולית ביותר ולכך צריכה להיות השפעה על שאלת חלופת המעצר, כך באת כוח העורר. כמו כן, יש לתת משקל לכך שמדובר בבחור צעיר, בן 23, ללא עבר פלילי. עד למועד האירוע הוא ניהל אורח חיים נורמטיבי לחלוטין, עובד כרועה צאן לפרנסתו ואינו משתייך לחברה העבריינית. נטען כי חוויית המעצר קשה לעורר וקיימת חלופת מעצר מצוינת עבורו עם מפקחים טובים. בהתחשב באמור, נטען כי על אף חזקת המסוכנות הסטטוטורית הפועלת לחובתו, בנסיבות העניין ראוי לפחות להפנות את העורר לעריכת תסקיר ולבחון את האפשרות לשחררו לחלופת מעצר.

6.        המשיבה מצידה אינה רואה מקום לשחרור העורר לחלופת מעצר. ראשית, טוענת המשיבה כי גם בלי שיחות הטלפון קיימת תשתית ראייתית מספקת למעצרו של העורר. לטענתה, העורר נמצא נוהג ברכב המעורב באירוע בשעות הרלוונטיות ויש לכך משקל ראייתי משמעותי. המשיבה מטעימה כי גרסתו של העורר - לפיה הוא היה ברכב הקאיה לצד הנאשם 1 מרגע יציאתם דרומה עד לרגע שנעצרו על ידי השוטרים - אינה מתיישבת עם חומר הראיות אשר קושר אותו גם לקאיה וגם לאיסוזו, בתוכו נמצא בדל סיגריה שעליו נמצא דנ"א של העורר. הראיות הללו, עליהן אין מחלוקת, קושרות את העורר לשני הרכבים ולא ניתן לדבר כל הסבר אחר מלבד מעורבותו הלכאורית באירוע ההברחה. על אף שאין כל מידע באשר למעורבות העורר ומיקומו ברגע קבלת הסמים, כמו-גם באשר לחלקו בהעמסת הסמים לרכב הקאיה ובהעברתם לאיסוזו, המשיבה מבקשת לבחון את התמונה הכללית העולה מחומר הראיות. לדבריה, לעורר קשר לאירוע ההברחה בכללותו מעצם נוכחותו בו מתחילתו ועד סופו ושהייתו במחיצת הנאשם 1, ש"ניצח" על האירוע, וזאת על פי גרסת העורר עצמו כאמור. לדידה של המשיבה, גם אם העורר לא היה במקום בו התקבלו הסמים, הוא היה לכל הפחות בקרבת מקום והיה לצידו של הנאשם 1 אשר הנחה את הנאשם 2 לאורך כל הדרך. לפיכך, ממכלול הראיות עולה כי נוכחות העורר אינה תמימה ויש לה זיקה ישירה לאירוע.

           שנית, נטען כי העבירות בהן מואשם העורר מקימות חזקת מסוכנות אשר לא נסתרה במקרה הנדון. מדובר בעבירה חמורה של ייבוא כמות גדולה של סמים מסוכנים, אשר קדם לה תכנון זמן רב מראש וביצועה נעשה באופן מאורגן וכלל מספר חוליות שפעלו בשיתוף פעולה. משכך, על אף עברו הנקי של העורר אין לשחררו לחלופת מעצר.

דיון והכרעה

7.        לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ובחנתי את חומר הראיות המצוי בתיק, מצאתי כי דין הערר להידחות. כלל הוא כי בשלב בו מתבקש מעצרו עד תום ההליכים של נאשם, יבדוק בית המשפט האם הראיות הגולמיות שבידי התביעה מקימות סיכוי סביר להוכחת אשמתו לאחר קיום הליך הוכחות (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 147 (1996) (להלן: עניין זאדה)). בהתאם לכך, הגעתי לכלל מסקנה כי בעניינו של העורר קיימות ראיות לכאורה מספקות לצורך מעצרו עד תום ההליכים. כבר עתה יצוין כי עיקר האישומים נגד העורר מבוססים על ראיות נסיבתיות, אולם הכלל הוא כי אין בכך לשלול אפשרות למעצרו עד תום ההליכים, כל עוד ראיות אלו יוצרות יחדיו מסכת ראייתית שיכולה לבסס הרשעה (בש"פ 5046/05 קאסם נ' מדינת ישראל פס' 10 (23.6.2005); בש"פ 825/08 כהן נ' מדינת ישראל פס' 7 (2.3.2008)).

8.        ענייננו בהברחת כמות גדולה של סמים מסוכנים מירדן לישראל, שהתרחשה לכאורה באופן מאורגן ומתוכנן בסמוך לגבול הירדני - באזור ספר לא מיושב - בשעת לילה מאוחרת, על ידי קבוצה של ארבעה מעורבים. על פי כתב האישום, ודומה כי העורר אינו חולק על כך, היה הלה נוכח באירוע מתחילתו ועד סופו, כאשר בחלק גדול מהזמן שהה במחיצתו של הנאשם 1, הוא הדמות המרכזית לכאורה באירוע. כתב האישום מבוסס על ראיות כגון חומר מודיעיני, האזנות סתר ואיכוני טלפונים סלולאריים של חלק מהמעורבים (אך לא של העורר), מעקבים על רכבים בהם נעשה שימוש לצורך ההברחה ולבסוף תפיסת הסמים ברכב האיסוזו.

           על אף ה"חללים" הראייתיים לגבי שלבים שונים של האירוע המתואר בכתב האישום, מחומר הראיות עולה כי העורר נהג ברכב הקאיה כשלצידו הנאשם 1 הן בצאתם לכיוון מקום המפגש, הן לאחר שהעסקה הושלמה, ועד שנתפסו השניים על-ידי המשטרה. השתלשלות האירוע, כפי שהיא עולה מחומר הראיות המצוי לפניי, מהחלטת בית המשפט המחוזי ומכתב האישום, מעלה לכאורה שתי אפשרויות לחלקו של העורר באירוע ההברחה. אפשרות אחת היא שהעורר הוא אותו "אדם נוסף" אשר ירד מרכב הקאיה בסמוך למקום המפגש ביחד עם הנאשם 2 בכדי לאסוף את הסמים ולהעמיסם לרכב האיסוזו. האפשרות האחרת היא שהעורר נשאר ברכב הקאיה והמתין עד שיתר הנאשמים סיימו את שלב העמסת הסמים לרכב האיסוזו בו נהג הנאשם 1, ובשלב מסוים חבר אליו הנאשם 1. כאמור, הכל על סמך התשתית הראייתית הלכאורית שהוצגה. אפשרויות אלו יבחנו ויתבררו במסגרת ההליך העיקרי, אולם לענייננו די בכך שהראיות הקיימות בשלב זה מלמדות, באופן לכאורי, כי לכל הפחות שימש העורר כנהג של יתר הנאשמים במהלך ביצוע ההברחה, ובפרט כנהג המילוט של הנאשם 1 - אשר, כאמור, ניהל את "המבצע" - ובכך תרומתו של העורר לביצוע העסקה היא לכאורה משמעותית.

9.        התשתית הראייתית הלכאורית האמורה, כשלעצמה, מקשה על קבלת גרסתו של העורר לפיה הוא לא היה מודע למטרת הנסיעה ולמעשי חבריו, וכי נוכחותו ברכב אינה קשורה לאירוע ההברחה ואינה מלמדת על מעורבותו בה. אוסיף כי גם אם הנסיעה החלה כנסיעה תמימה, דומה כי יעד הנסיעה, שעת הנסיעה והשתלשלות האירוע כפי שפורטה לעיל, כשלכאורה הנאשם 1 עזב את העורר לזמן מה ושב אליו לאחר מכן, מקשה לקבל כי לא התעורר אצל העורר לכל הפחות חשד שלא מדובר בטיול תמים באזור ים המלח (כפי שטען בגרסתו הראשונה). נוסף על כך, האזנות הסתר מלמדות כי בחלק מסוים מנסיעתו של העורר לצד הנאשם 1, היה העורר עד לשיחות במסגרתן הנחה לכאורה הנאשם 1 את הנאשמים האחרים כיצד לפעול. גם אם שיחות אלו התנהלו ברמזים, על פניו נראה כי מדובר בסיטואציה מחשידה. כפי שצוין, העורר לא הכחיש את נוכחותו בזירה, ועם זאת לא הציג כל הסבר לכך שנהג ברכב הקאיה ברוב שלבי האירוע, לא בחקירותיו במשטרה (מלבד גרסתו הראשונה בה הוא אינו מחזיק עוד לדברי באת כוחו) ולא בפני בית המשפט. שתיקתו של העורר בנסיבות אלו מחזקת את מעורבותו בביצוע העבירה (ראו והשוו בש"פ 5472/11 מדינת ישראל נ' מוסיראתי פס' 5 (11.8.2011)).

10.     זאת ועוד. המשיבה הציגה ראייה מסוג ד.נ.א שנמצאה על בדל סיגריה שנמצא ברכב האיסוזו וקושרת לכאורה את העורר - שכאמור הד.נ.א שלו נמצא על הבדל - לאיסוזו, הרכב בו נמצאו הסמים. גם אם קיימת אפשרות שבמסגרת הליך הוכחות יפריך העורר כל קשר שלו לרכב האיסוזו ויימצא הסבר סביר אחר להימצאות בדל הסיגריה באיסוזו, בשלב זה ראייה זו מחזקת את התשתית הלכאורית להוכחת מעורבותו של העורר בהברחה. העורר לא הציג הסבר של ממש להימצאותו של הבדל ברכב, מלבד טענה כללית באשר ליחסיו עם הנאשם 1 והסתברות כי הבדל נזרק ברכב האיסוזו, שבבעלות הנאשם 1, בהזדמנות קודמת. עובדה זו, כשהיא מצטרפת לנסיבות ההברחה ולנוכחות העורר לאורך האירוע לצד הנאשם 1 אשר הנחה את יתר המעורבים לאורך כל הדרך, מייצרות יחד תשתית ראייתית לכאורית לרוב העובדות המיוחסות לעורר בכתב האישום. גם אם בסופו של הליך יוכח כי חלקו של העורר בהברחה הוא קטן יותר ביחס לחלקם של האחרים, כפי שנטען, וכי לא היה לו כל מגע עם הסמים המוברחים, התשתית הראייתית הלכאורית הקיימת מלמדת על היותו חוליה בשרשרת הברחת הסם.